Direito Tributário

INVENTÁRIO E PARTILHA DE BENS – VOCÊ SABIA QUE IMPOSTO INCIDENTE EM INVENTÁRIO (ITCMD) É COBRADO ERRADO PELO FISCO, O QUE FAZER NESSES CASOS?

Não é de hoje que os herdeiros vêm arcando com valor do imposto incidente em herança de forma equivocada, sem qualquer culpa, uma vez que o Fisco obriga os cartórios ao recolhimento sobre valor errado.

Isto porque, ao criar o normativo para cobrar o imposto instituiu que a base de cálculo deveria ser o que chamamos de valor venal de referência, cujo valor é determinado pela Prefeitura de São Paulo, calculado de forma a não traduzir a realidade do valor do imóvel.

Quando se analisa a base de cálculo do IPTU, conseguimos apurar a discrepância entre o valor considerado para esse imposto, e o valor considerado no valor venal, sendo este último sempre maior, utilizando-se o Fisco desse para cobrança do imposto dos bens herdados.

O que normalmente acontece é que os herdeiros acabam recolhendo o imposto sobre o valor venal de referência imposto pelo fisco, quando na verdade o correto seria sobre o valor da base de cálculo do IPTU.

Sendo assim, o que os herdeiros devem fazer para isso não acontecer?

O advogado responsável pela realização do inventário ou outro de confiança dos herdeiros deve entrar com pedido liminar para recolhimento do imposto correto, sendo o tema pacificado no judiciário, o pedido normalmente é deferido na mesma semana, fazendo com que o inventário possa seguir normalmente, evitando as multas previstas por atraso.

Juridicamente falando, os fundamentos legais utilizados para defender o direito dos herdeiros são que no ano de 2009, o Estado de São Paulo, introduziu alteração no regulamento do imposto sobre Transmissão “causa mortis” e doação de quaisquer bens ou direito, via Decreto Lei 55.002/09.

Por se tratar de um tributo Estadual, “ITCMD” a municipalidade do Estado de São Paulo, através do Decreto Lei nº 55.002/09, alterou o texto da base de cálculo do tributo prevista em Lei, majorando-o, em evidente afronta ao princípio da estrita legalidade tributária, consagrado na Constituição Federal no art. 150, I.

Posto isto, mesmo existindo previsão Constitucional vedando a possibilidade de majoração do tributo via Decreto Lei, o Estado de São Paulo, com fundamento na Lei 10.705/00, em seu art.9º, § 1º, estabeleceu que a base de cálculo do imposto é o valor venal do bem ou direito transmitido, considerando-se valor de mercado do bem ou direito na data da abertura da sucessão ou da realização do ato ou contrato de doação.

Nesse sentido, quando aberta a sucessão “causa mortis”, é concedido prazo estabelecido por lei de dois meses para regularização de inventário e partilha, no termo do artigo 611 do Código de Processo Civil, ocasião em que o devido tributo tem que ser recolhido.

Sendo assim, nesse momento que por muitas vezes acabam recolhendo o imposto de forma errônea, seja por orientação dos cartorários ou funcionários da prefeitura, o qual indicam como correto o valor venal de mercado para base de cálculo, tornando o tributo muito maior do que o realmente devido a municipalidade do Estado de São Paulo.

Posto isto, muito embora o Decreto nº 55.002/09 autorize a Fazenda do Estado adotar valor de base de cálculo para apuração de ITCMD, é importante resguardar ensinamentos doutrinários arcaicos como a hierarquia das normas, derivada do sistema pirâmide de Hans Kelsen, estando no cume a Constituição Federal, como já mencionado em seu art. 150, I:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

Assim, conforme dissertado apenas por Lei pode-se aumentar tributo, sendo evidente que o Fisco através de Decreto realiza majoração de tributo, aumentando sua base de cálculo, bem como majora a base do imposto, o que é totalmente inconstitucional.

Ademais, o Código de Tributário Nacional, em seu art. 97, II, é claro ao dizer que somente por Lei pode-se estabelecer a majoração de tributos e sua redução, ressalvando apenas os casos previstos nos dispostos artigos 21, 26, 39, 57 e 65, o que de fato não embarca o presente caso.

Diante desse imbróglio, a norma é enfática quanto a sua formalidade, apenas LEI tem o poder de majorar tributos, não Decretos, Portarias, ou Instruções Normativas, ou seja, o Fisco utiliza base cálculo do ITCMD como valor venal mercado de referência, majorando-o o tributo de forma indevida.

Sendo assim, uma vez demonstrado a ilegalidade da majoração do tributo via Decreto Lei, o contribuinte pode ingressar com ação de repetição de indébito, pleiteando o valor pago a maior de forma indevidamente, nos termos do artigo 165, I do Código Tributário Nacional.

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

Ademais, conforme entendimento do STJ, tal valor deve ser corrigido a partir do pagamento indevido, como assim determina a Súmula nº 162 do STJ:

Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido.

No mesmo sentido, determina a Súmula nº 188 do STJ que os juros de mora nas ações de repetição de indébito são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.

Assim, uma vez demonstrado que a municipalidade do Estado de São Paulo, somente poderia majorar a carga tributária através de Lei e não por Decreto, nasce para o contribuinte o direito de repetir o indébito do que foi pago a maior, uma vez a existência de clara inconstitucionalidade do referido Decreto Lei nº 55.002/09, o qual alterou o texto da base de cálculo do tributo sem previsão legal.

De outra forma, há também a possibilidade nos casos em que os herdeiros já recolheram o imposto de forma equivocada, realizar o pedido de restituição, isso se o valor foi recolhido nos últimos 60 meses, já em relação aos herdeiros que precisam realizar o inventário, é possível realizar pedido liminar através de mandado de segurança para o recolhimento e pagamento correto do imposto.

Caso tenha dúvidas sobre recolhimento de imposto na realização de inventario, entre em contato através do botão do WhatsApp.

Larissa Marcondes Parise

Advogados: Escritório Marcondes Parise Advogados e Associados

LEIS UTILIZADAS:

CONSTITUIÇÃO FEDERAL 1998

LEI Nº 5.172/66.

LEI Nº 13.105/15.

DECRETO LEI Nº 55.002/09

LEI 10.705/00